Direito Tributário. Pessoa física e jurídica. Incidência de ICMS em conta de energia elétrica. Base de cálculo não poderá ser acrescido de TUSD e TUST. Economia de até 35% na conta de energia elétrica. Probabilidade alta de êxito. Tese em recurso repetitivo no STJ.
Nos tempos atuais e em solo brasileiro vivemos várias crises, entre elas temos a crise econômica e a crise energética. Quando a crise econômica se somou com a crise energética o resultado obtido foi o Sistema de Bandeiras Tarifárias (SBT) no ano de 2015 que variava as tarifas de consumo de energia elétrica dos consumidores, da seguinte forma:
No ano de 2005 por meio da Resolução 166/2005 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) passou a estabelecer cálculo de tarifa do uso de TUSD e TUST, tarifas essas que iremos explicar a diante, bem como se passou a incluir na base de cálculo do Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviço (ICMS) tais tarifas, se somando ao ICMS do consumo da energia elétrica do contribuinte.
Passaremos a fazer um breve histórico acerca de algumas questões para que mais à frente quando estivermos falando sobre o tema específico não pairam dúvidas.
O SBT (Sistema de Bandeiras Tarifárias) válido em todos estados da Federação – com exceção do Amazonas, Amapá e Roraima, pois não estão interligados ao sistema nacional de energia elétrica – são índices tarifários definidos mensalmente e indicadas na conta de luz como: verde, amarela e vermelha. Lembrando um semáforo.
A tarifa verde indica que não há nenhuma mudança tarifária. Quando a bandeira estiver amarela indicará que a tarifa sofrerá um acréscimo de R$ 1,50 a cada 100 kWh consumidos no mês, enquanto a vermelha indica um acréscimo de R$ 3,00 nos mesmos 100 kWh, conforme já mostramos.
A bem da verdade, ao que tudo indica, esse procedimento foi adotado para estancar um rombo bilionário que o Governo fez por meio de empréstimos bancários para financiar custos extras do setor energético.
Acontece que, fora o aumento nas tarifas de energia que se deu a partir do ano de 2015, as concessionárias deduzindo na conta de energia o ICMS nas Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e nas Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) que, ao nosso sentir, não deveriam ser passadas ao consumidor final, gera um aumento em média de 20 a 35% (de vinte a trinta e cinco por cento) na conta de energia dos usuários.
Não iremos nesse artigo tratar dos cálculos para se chegar aos valores cobrados na conta de energia, pois realizamos pesquisas e estudos nesse assunto e não foi possível encontrar uma fórmula ou uma equação que nos fez chegar ao valores das bases de cálculo inseridos nas contas estudadas por nós da concessionária ESCELSA. Realizamos contas de cálculo para se chegar ao ICMS “por dentro” como define a Lei e a jurisprudência mas mesmo assim os valores não se igualaram.
O mencionado cálculo foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 582.461 que entendeu ser constitucional o “cálculo por dentro” do ICMS, que nada mais é do que considera-se que o valor do próprio imposto também integra sua base de cálculo, ou seja, no caso do Espírito Santo por exemplo que tem alíquota de 25% o imposto efetivo sobre uma mercadoria que possui valor líquido de R$ 1.000,00 corresponderá R$ 333,33 e não os R$ 250,00 que seria em um cálculo simples, ou seja, uma diferença de R$ 83,33. A fórmula para o cálculo na conta de energia é: BASE DE CÁLCULO DE TRIBUTOS = ENERGIA CONSUMIDA|DEMANDA/(1-(ALÍQUOTA DO PIS + ALÍQUOTA DO CONFINS + ALÍQUOTA DO ICMS)), como exemplo temos a tabela que construímos abaixo:
Frizamos que não estamos aqui dizendo que o consumidor não deveria pagar ICMS na conta de energia! O que se discute é o pagamento na base de cálculo do imposto adicionando os valores de TUST e ou TUSD. Ou seja, na energia efetivamente consumida não discordamos no pagamento de ICMS pelo consumior, contudo as TUST e TUSD não constituem venda de energia, mas apenas tarifas de transmissão e distribuição. Configurando, portanto, enriquecimento ilícito.
Ocorre que o atual sistema repassa ao consumidor acrescentando na base de cálculo do imposto (ICMS) nessas tarifas, o que é totalmente ilegal, pois o ICMS deve incidir em mercadoria e serviço tão somente, o que não é o caso. Diferentemente é a incidência na energia consumida, pois está coerente, já que energia é considerada mercadoria.
Por outro lado os estados defendem que o imposto incide em tudo que envolve a energia que chega ao consumidor. Tese essa já discutida e julgada improcedente em vários Tribunais pátrios sendo agora matéria de Recurso Repetitivo no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Sobre essa matéria o Tribunal Superior já consolidou entendimento por meio do enunciado 391 do STJ que o ICMS incide no valor da energia consumida, como já defendemos acima, in verbis:
Súmula 391/STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
As normas legais, jurisprudência e entendimento dos doutrinadores e juristas são pacíficos de que o fato gerador do ICMS é a circulação efetiva da mercadoria, no caso: a energia; e a sua base de cálculo é o valor que corresponda ao consumo. Assim, por simples lógica: a mera disponibilização da energia ao consumidor não representa hipótese de incidência do imposto.
Como resultado temos as seguintes premissas:
a) para fins de incidência do ICMS a energia elétrica é considerada MECADORIA e não serviço;
b) o efetivo consumo é quem representa a sua circulação e, consequentemente, autoriza a tributação pelo ICMS;
c) apenas se pode falar em geração de energia, quando há efetivo consumo;
d) tarifa não pode ser considerado mercadoria e nem consumo.
Mas qual é o impacto disso no seu negócio ou na sua vida pessoal? De forma prática e interativa, passamos a seguir os seguintes passos:
Utilizamos uma conta da Espírito Santo Centrais Elétricas S. A. (EDP ESCELSA), mas acreditamos que o leitor conseguirá encontrar facilmente na conta de qualquer estado da Federação. Provavelmente as diferenças ficarão na posição do item e nas alíquotas, pois essas variam de estado para estado.
Logo abaixo do campo “Descrição” a nomeclatura de cada tipo de item de cobrança lançado no pagamento, seguido de sua “Quantidade”, “Tarifa” e por fim o “Total”. Dessa forma:
Note que em Tarifa da energia elétrica é composto do valor de TUSD + TE, ou como já falamos TUSD = Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e o TE que nada mais é do que a Tarifa de Energia, conceituada na Resolução nº 414/2010 da ANEEL insere essa taxa para os usuários que é aplicável ao subgrupo B1, ou seja, unidade consumidora residencial.
CASO RESIDÊNCIAL: domiciliar.
No caso o consumo mensal foi de 110KWH que somado aos valores de TUSD e TE resultou o valor de R$ 50,04. Somado com os tributos (PIS, CONFINS e ICMS) o valor vai para R$ 72,68. Mas perceba que a base de cálculo utilizada para fazer o cálculo da alíquota, inclusive de ICMS, é o de R$ 72,68, ou seja, pagamos o imposto de circulação de mercadoria também na TUSD que nada mais é do que tarifa de uso de sistema de distribuição e de energia.
Repetimos que para se chegar ao valor da base de cálculo deverá ser feito o cálculo “por dentro” de ICMS tendo como base a energia consumida acrescentado à tarifa da bandeira quando necessário, mediante a fórmula acima demonstrada.
Como resultado encontramos, para o caso em tela utilizado como exemplo com média de valor total a pagar (TOTAL dividido por 12 meses) de R$106,16 (cento e seis reais e dezesseis centavos), o valor a ser indenizado na média de 20 a 35% no desconto do ICMS com a base de cálculo somado ao TUSD é de R$1.273,80 a R$2.229,00 no período de 5 anos, sem acrescentar correção monetária.
De mais a mais, esses valores ainda podem ser dobrados pelo uso do instituto da Repetição do Indébito, do qual é aplicado em medidas processuais onde o consumidor pleteia valor que foi cobrado indevidamente e pago licitamente.
Assim, pegando como média o valor aser restituído no ano de 2016 e aplicando a repetição do indébito achamos os valores de R$2.547,60 (dois mil, quinhentos e quarenta e sete reais e sessenta centavos) a R$4.458,00 (quatro mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais), sem calcular correção monetária.
CASO EMPRESARIAL: pequena empresa.
No caso acima temos uma 2ª via de uma conta de energia de um cliente empresarial de pequeno porte, do qual a conta de energia resultou no valor de R$2.784,98 (dois mil, setecentos e oitenta e quatro reais e noventa e oito centavos). Note que o demonstrativo de valores é semelhante ao anterior, residencial.
Sem mais considerações passamos a informar os valores pagos pela empresa ao longo de um ano:
Nesse caso, seguindo a premissa de que os descontos a serem conseguidos retirando o pagamento de TUSD no cálculo de ICMS se chegue de 20 a 35% do valor da conta de energia, temos que o desconto que em tese esse cliente teria seria de R$491 a R$859,25 por mês, fazendo um cálculo da média, seguindo essa mesma média para a cobrança dos últimos 5 anos seria valores de R$ 29.460 (vinte e nove mil e quatrocentos e sessenta reais) a R$ 51.555,60 (cinquenta e um mil, quinhentos e cinquenta e cinco reais e sessenta centavos).
Como já foi dito tais valores podem ser ainda dobrados, uma vez que ao nosso sentir e da jurisprudência cabe nesse caso utilizar do instituto da repetição do indébito, podendo então chegarmos a valores de R$58.920 (cinquenta e oito mil, novecentos e vinte reais) a R$103.111,20 (centro e três mil, cento e onze reais e vinte centavos), aplicando-se ainda a devida correção monetária.
CASO EMPRESARIAL: grande empresa
Nesse outro exemplo temos um caso bem diferente do anterior. A empresa em questão é de classe industrial com grande volume de gasto de energia do qual o valor total a pagar da conta estudada foi de R$1.029.783,99 (um milhão, vinte e nove mil reais e setecentos e oitenta e três reais e noventa e nove centavos) e somente de tributos a empresa arcou com o valor de R$341.969,31 (trezentos e quarenta e um mil, novecentos e sessenta e nove reais e trinta e um centavos), sendo desse valor R$257.351,98 (duzentos e cinquenta e sete mil, trezentos e cinquenta e um reais e noventa e oito centavos) pagos de ICMS cuja a base do cálculo se deu nos mesmos R$ 1.029.783,99.
Segue a conta mencionada:
O valor total de R$ 1.029.783,99 foi encontrado a partir da soma de toda a conta, incluindo as tarifas, ou seja, foi somado todo o CONSUMO, a DEMANDA, a ENERGIA EXCEDENTE e os TRIBUTOS, inseridos também no ICMS a tarifa completa, ou seja, incluindo a TUSD.
Do mesmo modo dos outros exemplos se colocarmos aplicarmos o valor encontrado de desconto de 20 a 35% iremos verificar um valor de R$205.956,79 (duzentos e cinco mil, novecentos e cinquenta e seis reais, setenta e nove centavos) a R$ 360.424,39 (trezentos e sessenta mil, quatrocentos e vinte quatro reais e trinta e nove centavos), valor esse que se considerado para todos os 05 (cinco) anos do qual a empresa terá direito de ter devolução chegamos ao valor de R$12.357.407,40 (doze milhões, trezentos e cinquenta e sete reais, quatrocentos e sete reais, quarenta centavos) a R$21.625.463,40 (vinte e um milhões, seiscentos e vinte e cinco mil, quatrocentos e sessenta e três reais, quarenta centavos).
Ao aplicar a repetição do indébito chagamos aos valores de R$ 24.714.814,80 (vinte e quatro milhões, setecentos e quatorze, oitocentos e quatorze reais, oitenta centavos) a R$43.250.926,80 (quarenta e três milhões, duzentos e cinquenta mil, novecentos e vinte e seis reais, oitenta centavos).
Quem pode pedir a restituição do ICMS pago indevidamente?
Pessoas físicas e jurídicas que pagam conta de energia elétrica e que identificarem que em suas contas de energia houveram acréscimo de ICMS utilizando em sua base de cálculo as tarifas TUST e TUSD. O pedido deve ser por meio de ação judicial competente na Justiça Estadual de seu estado, requerendo a revisão do ICMS cobrado, além do ressarcimento dos valores pagos nos últimos 5 anos (60 meses), atualizados pela taxa SELIC.
Para entrar com ação é necessário buscar um advogado (a) de sua confiança e lhe entregar as 03 (três) últimas contas pagas, juntamente com cópia de seus documentos pessoais (RG e CPF) e providenciar assinatura de instrumento procuratório. Caso o imóvel seja locado será necessário entregar também o contrato de locação (para quem é inquilino).
Por fim, resta informar que o entendimento vem sendo sedimentado pelos Tribunais e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o TUSD e o TUST não devem ser acrescentados na base de cálculo do ICMS. Contudo, por meio de Recurso Especial 1163020 / RS (2009/0205525-4) a discurssão ainda se encontra no STJ e tem como relatora a Ministra Regina Helena Costa, que votou em afastar a incidência do ICMS acompanhando os tribunais inferiores, entretanto ainda não foi julgado, pois o Ministro Benedito Gonçalves pediu vistas aos autos.
No nosso sentir o STJ deve manter o posicionamento pois está de acordo com outros análogos, inclusive com o Enunciado 391 do STJ. Resta saber como será a modulação de seus efeitos. Como podemos verificar nas decisões:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.
3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.
4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa.
5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório.
6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.
7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.
(AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)
Por isso, acreditamos que o risco de demandas com essa causa de pedir é baixo e a possibilidade de êxito é alta, vez que as decisões estão todas seguindo a esse passo, caso contrário será modificado por posicionamento meramente político. Tais demandas são demasiadamente interessante pois representa uma economia de 35% - como provamos no exemplo retratado – na conta de energia dos consumidores.
Augusto Martins.
Advogado inscrito na OAB/ES 20.234